结合案例分析《商品房认购协议》的法律性质
结合案例分析《商品房认购协议》的法律性质
文/王宪礼
一、核心观点
若《商品房认购协议》不符合建设部于2001年3月14日通过的《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，就不应将《商品房认购协议》认定为《商品房买卖合同》，在房地产公司违反认购协议的情况下，相对方无权依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第八条要求房地产公司承担惩罚性赔偿责任。
二、精品案例
2008年1月13日，原告孙某与被告某房地产公司签订《商品房认购书》一份，双方在认购书中约定的主要内容包括：
(一) 甲方自愿认购由乙方在杭州市东郊区开发建设的“绿洲花园”7幢3单元501室，户型为“三室两厅一厨一卫”的商品房一套，建筑面积为127.30平方米，价格为每平方米8350元，总价为1062955.0元，交房日期为2009年8月20日以前；
(二) 甲方在签订本认购书时向乙方交付定金20万元并预付购房款30万元，其余购房款待双方签订正式合同后以按揭贷款方式支付；
(三) 乙方不得再将该房屋另售他人，并应当在办妥《商品房预售许可证》后3日内通知（书面通知或电话通知）甲方，由双方在通知甲方后7日内补签正式的《商品房预售合同》，甲方已付的定金及预付款转为购房款，其余购房款支付方式转为银行按揭贷款，甲方应当在预售合同签订后7日内与乙方指定的银行办理按揭贷款手续。
(四) 若乙方违约，将房屋另售他人或拒绝按本订购书约定与甲方签订预售合同的，则甲方有权要求乙方承担双倍返还定金、赔偿损失等责任；若甲方违约，在接到通知后7日内逾期不与乙方签订预售合同的，则乙方有权将该房另售他人，已收取的定金不予退还。
(五) 因本认购书而发生的纠纷，双方应友好协商，协商不成的，可通过诉讼解决，本认购书自双方签字或盖章之日起生效。
上述《商品房认购书》签订后，原告当即向被告支付了定金20万元及预付购房款30万元。2008年5月10日，被告取得了商品房预售许可证。然而，2008年5月12日，原告忽然接到被告书面通知，内容为已取得绿洲花园一期预售许可证，同时通知该房价已调整为11050元每平方米，总价调整为1406665.0元，要求原告在7日内到该公司签订《商品房预售合同》，否则即视为放弃认购。2008年5月28日，被告将该房以每平方米12050元、总价1533965.0元将该房屋另售给了第三人王明并办理了备案登记。为此，张某决定于2008年7月12日向有管辖权的法院提起诉讼。
原告张某的诉讼理由为：依据最高院颁布的《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条的规定，认为在商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，并且被告已经按照约定接受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据该条，认定认购书就是商品房买卖协议，故依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第八条，除请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还要求被告承担相当于已付购房款一倍的责任。
三、法义精研
本案的焦点是：本《商品房认购书》是否等同于商品房买卖合同？
依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条的规定，将《商品房认购书》认定为商品房买卖合同，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，二是出卖人已按约定收取了购房款。那么在本案中，商品房认购协议的内容是否符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容呢？
《商品房销售管理办法》第十六条第二款的规定：商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一） 当事人名称或者姓名和住所；
（二） 商品房基本情况；
（三） 商品房的销售方式；
（四） 商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五） 交付使用条件及日期；
（六） 装饰、设备标准承诺；
（七） 供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八） 公共配套建筑的产权归属；
（九） 面积差异的处理方式；
（十） 办理产权登记有关事宜；
（十一） 解决争议的办法；
（十二） 违约责任；
（十三） 双方约定的其他事项。
本案中，双方在认购书中约定了以上主要内容的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）（但在第五项中并未约定交付使用条件）、（十一）、（十二）项，没有约定主要内容的（六）、（七）、（八）、（九）、（十）项。原告认为该认购书已经符合商品房买卖合同的主要内容，应作为商品房买卖合同的一部分。
商品房买卖合同有两个特征：1、其是买卖合同，符合一般买卖合同的基本特性；2、该合同的标的物较为特殊，是商品房，该特征区别于普通的买卖合同。因此，商品房买卖合同的主要内容应该能体现出上述的两个特征，只能体现出第一个特征的，只能称之为商品房买卖合同的“必备”合同，而非其“主要”合同。实务中，有很多人对“必备”内容与“主要”内容的区别进行了研究。如载于《人民法院报》2002年8月6日第三版、标题为《浅析商品房销售中的认购书》的一文中，认为认购书的内容一般包括：1、双方当事人基本情况；2、房屋基本情况（含位置、面积等）；3、价款计算；4、签署正式合同的时限约定；5、定金条款，并认为这些条款具备合同成立的必备条款，而非主要条款。
结合《合同法》第十二条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（一）、（二）、（四）、（五）项目之规定的内容，并不能体现出商品房买卖合同区别于其他普通买卖合同的特征，而是一般买卖合同中所应具备的元素。体现商品房买卖合同的第二个特征的内容是《商品房销售管理办法》第十六条第二款第（六）、（七）、（八）、（九）、（十）项，该五项与商品房买卖合同的标的物：商品房有着密切的关系，诚为构成商品房买卖合同主要内容的关键条款。若缺少以上五项，则商品房买卖合同便与普通买卖合同并无区别，该合同的效力也将受到很大限制，并将导致买方无法圆满地对商品房占有、使用、收益、处分，商品房买卖合同的目的便不能实现。因此本案中，应当认定为《商品房认购书》缺少构成商品房买卖合同中主要内容的关键条款，从而不符合第一个条件，《商品房认购书》是独立的合同，与商品房买卖合同并不“重合”。
其次，预约与本约有以下区别：一是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，而本约一般受要物约束，交付是合同履行的重要内容；二是签订预约合同的目的是订立本约，由于本约所定的义务是合同义务，直接具备履行内容。预约的意图在于有事实或者法律上障碍，暂无法订定主契约时，约定将来订立一定合同，其目的便在于履行本约。
在本案中，双方当事人之所以选择订立认购协议，而非正式的商品房买卖合同，实乃尚缺乏订立正式的商品房买卖合同的条件。具体分析《商品房销售管理办法》与《最高院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释》，不难看出《司法解释》及《商品房销售管理办法》第十六条规定的部分内容由于存在“事实或法律的障碍”而不可能作出约定。第一，最高院司法解释第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。在本案中，被告尚未取得商品房预售许可证明，若与买受人签订正式的商品房预售合同，则将面临着被判“无效”的命运。为了避免这种不利结果，原告与被告协议签订了认购书，事先对将来订立商品房买卖合同的部分条款予以约定，因此，从当事人订立本认购书的意图来推断，双方签订认购书的目的只是为以后订立正式的商品房买卖合同做准备，而非直接履行买卖协议；第二，《商品房销售管理办法》第十六条规定将“交付条件”列位商品房买卖合同的主要内容之一，而我们注意到，在认购书中，并未对“交付条件”作出具体规定。这并非因为“交付条件”不重要，而是因为认购协议无法对“交付条件”作出规定。《城市房地产管理法》第二十六条第二款规定：房地产开发项目竣工后，经验收合格后，方可交付使用。《建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。《商品房销售管理办法》第五条第五章专章规定了商品房交付条件，该规章对法律规定的交付条件作出进一步细化的规定，如开发商交付商品房时，应向买受人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书等等。而本案涉及的标的物是期房，项目尚未开工，谈不上验收及交付，就更无从约定“交付条件”了；第三，《商品房销售管理办法》第十六条将“面积差异的处理方式”作为商品房买卖合同的必备条款，作为确认所交付的商品房面积及认定所交付商品房建筑面积与合同约定是否存在差异的标准。确认所交付商品房面积的依据为产权登记面积或测绘成果表，而产权登记面积及测绘成果表是交付商品房面积的标准，确定上述面积在预约阶段是无法完成的，不可能作出准确具体的约定；第四，约定供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益、责任、约定办理产权登记有关事宜等内容，均属在预约阶段难以完成的事项。因此通过以上分析，我们可以得出：《商品房销售管理办法》第十六条规定的第（六）至（十）项条件之所以未出现在认购协议中，并非第（六）至（十）项条件不重要，不构成《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，而是因为在认购协议中，尚难以对上述条件进行明确、具体的规定，只能等到双方订立正式的商品房买卖协议以后方能订立；而正因为第（六）至第（十）项条件无法在认购书中进行规定，才体现出认购书“预约”的性质，其与正式的《商品房预售协议》还有较大距离，尚无法充分地保护买受人的利益。
再次，《商品房销售管理办法》第十六条第二款的规定：商品房买卖合同“应当”明确以下主要合同……该款规定的用语“应当”而非“可以”，而在用于法律条文用语中，则为“必须”的意思。因此，该办法第十六条第二款为强制性条款，不允许当事人双方任意减少其中的一项或若干项。也就是说，《商品房认购协议》必须在完全符合《商品房销售管理办法》第十六条第二款以下总共十三项的情况下，方可被认定为《商品房买卖协议》，否则就不应予以认定。
复次，从认购书内容来看，双方当事人在认购书第三条约定：“乙方不得再将该房屋另售他人，并应当在办妥《商品房预售许可证》后3日内通知（书面通知或电话通知）甲方，由双方在通知甲方后7日内补签正式的《商品房预售合同》，甲方已付的定金及预付款转为购房款，其余购房款支付方式转为银行按揭贷款，甲方应当在预售合同签订后7日内与乙方指定的银行办理按揭贷款手续。”第四条约定：“若乙方违约，将房屋另售他人或拒绝按本订购书约定与甲方签订预售合同的，则甲方有权要求乙方承担双倍返还定金、赔偿损失等责任；若甲方违约，在接到通知后7日内逾期不与乙方签订预售合同的，则乙方有权将该房另售他人，已收取的定金不予退还。”从以上两条可以看出，双方于将来签订正式的商品房买卖合同并支付购房款的意思是清楚的，该“认购合同”实际上系双方今后签订“商品房买卖合同”的预约合同。二者为预约与本约的关系，即通常说的认购书与正式合同的关系。
最后，在认购书第三条中有如下一小段话：“……由双方在通知甲方后7日内补签正式的《商品房预售合同》……”可以看出，原被告双方均认可后签订的合同为“正式”的商品房预售合同，言外之意便是后签订的《商品房预售合同》的效力高于《商品房认购书》。若《商品房认购书》中约定的内容与之后签订的《商品房预售合同》的内容有矛盾、不一致的，优先适用《商品房预售合同》的约定。
综上，根据以上条款，可以明确当事人签订认购书的目的在于以预约的方式确定商品房的标的、价款，并在被告获得《商品房预售许可证》、符合售房条件后按认购书确定的条款签订合同。就本案来说，《商品房认购协议书》不仅名称体现认购，同时又约定双方当事人应另行签订商品房买卖合同，且约定内容与《商品房销售管理办法》第十六条相比有不少欠缺，因此《商品房认购协议书》应是确定签约意向的一种合同，其相对于尚未订立的商品房预售合同，是一种签约意向，故原告不能依据《商品房买卖合同纠纷司法解释》第五条与第八条的规定，认定《商品房认购协议书》在法律性质上等同于商品房买卖合同，更无权要求本案被告承担相当于已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任。