在职期间竞业限制之实务探讨
在职期间竞业限制之实务探讨
为保护企业的商业利益和核心竞争力，企业往往会采取竞业限制的方式对员工加以约束，这也是法律赋予企业的两大劳动法层面的维权利器之一。实践中，常见的是合同解除或终止后的竞业限制，即企业支付经济补偿，员工就业或创业受到约束。然而目前，员工在职期间私下在竞争公司兼职、买单卖单，甚至自己设立经营同类业务的公司，诸如此类的事件时有发生，对于员工在职期间是否受到竞业限制约束的争论在业界可谓众说纷纭。我们通过对下面这则案例的分析评述来探讨在职期间竞业限制的相关问题。
案例：谢某是重庆海洋外贸公司（化名，下称海洋公司）的业务员，从2006年9月入职，至2012年5月向公司提出辞职。双方于2012年5月30日签订了《解除劳动合同协议书》，内容包括：乙方（谢某）承诺，在职期间从未自营或者为第三方经营与甲方（海洋公司）同类的行业或产品。乙方（谢某）如有违反以上任意一项承诺，自愿一周内向甲方（海洋公司）支付人民币50万元作为赔偿。之后，海洋公司发现谢某在离职之前的2012年5月初便与他人一道投资设立了凯旋公司（化名），同样经营外贸业务。2012年底，海洋公司以谢某违反竞业限制约定为由，申请劳动争议仲裁，要求谢某支付50万元的违约金。后因仲裁超时未审结，海洋公司诉至法院。
我们在一审时介入该案，担任原告海洋公司的代理人。我们通过对案情和证据的分析，认为该案主要有两个焦点：一是海洋公司与谢某之间在职竞业限制的约定效力。二是违约金是否能得到支持。
在职期间的竞业限制的依据何在？
从法律层面来看，《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”对于这一法律规定，我们认为可以从三个层次加以理解：第一个层次，企业可以与员工之间达成竞业限制约定。这是法律赋予企业的权利，而这个权利行使，可以体现在员工在职期间，也可以体现于员工离职之后。换言之，企业与员工约定的竞业限制，可以是在职期间的，也可以是离职之后的。第二个层次，如果竞业限制是约定在解除或终止劳动合同之后的，则企业应当支付经济补偿。第三个层次，员工只要违反了竞业限制的约定，就应当支付违约金，不论是在职期间抑或离职之后。因此，基于对《劳动合同法》相关条款的理解和分析，我们认为，《劳动合同法》第二十三的规定，也包括在职期间竞业限制在内的。
从实际出发，“不与企业争利”是员工对企业负有忠诚义务的核心内容之一。《公司法》第61条规定：董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。虽然法律只是对公司高管在职期间的竞业限制义务进行了规定，但就普通员工而言，基于默示的忠实义务，员工离职后尚且负有保密义务，可以约定竞业限制，那么，员工在职期间的竞业限制义务更是不言而喻的。
双方的竞业限制约定条款是否有效？
在庭审中，谢某一方的观点是，竞业限制条款只能在劳动合同或保密协议中约定，海洋公司通过与谢某在解除劳动合同时通过协议形式来约定竞业限制条款无效。我们认为，《劳动合同法》第二十三条虽然明确了约定竞业限制条款的两种形式，但并未限制或排除其他形式，实践中，用人单位和劳动者通过订立竞业限制协议、竞业禁止协议等等来约定竞业限制条款也是行之有效的。因此，海洋公司和谢某签订的《解除劳动合同协议》中的竞业限制条款并不违反法律法规的禁止性约定，是真实有效的。
同时对方还提出，在解除劳动合同协议中，海洋公司未与谢某约定支付竞业限制的经济补偿，因此竞业限制条款是无效的。我们认为这同样是对法律条款理解的偏差，正如《劳动合同法》第二十三条第二款，其规定了如果竞业限制是约定在离职之后，则企业应当支付经济补偿。换言之，如果竞业限制是约定的在职期间的，则企业不需要支付经济补偿。员工离职后，不再获得劳动报酬以及享受福利待遇，因此员工如果承担竞业限制义务，企业支付一定的经济补偿是遵循法律公平原则的一种对价。正因如此，员工在职期间的劳动已获得了包括劳动报酬、技能培训、经验传授等等在内的回报，其竞业限制义务也不应当再额外支付补偿。同时，随着劳动合同法司法解释四的出台，企业是否支付经济补偿，也已经不再必然影响竞业限制条款的效力了。
如何锁定员工违反竞业限制的行为？
本案的一个特点是，谢某在投资设立了凯旋公司后不到一周就提出了辞职，凯旋公司开设了网站，展示了其业务范围和产品种类，但公司尚无报税记录和海关报关信息，无法取证证明该公司开展经营的情况。基于此，对方提出，凯旋公司虽然在工商部门已经登记注册，但一直没有实际经营，不存在双方约定的“自营与甲方同类的行业或者产品”的情形，因此没有违约行为存在。
我们认为：首先，谢某开设公司并登记注册这一行为本身就是经营行为。公司合法设立是开展业务活动的先决条件，公司网站的开设和宣传资料的上载也是营销手段的一种。因此，公司是否发生了业务往来，是否产生了利润，是否完成了商品的进出口不是考察重点，开业行为应视为经营。
其次，谢某召集其他股东召开股东会议和发起设立、申请登记到注册的时间均在其在职期间，而且我们证明了凯旋公司执照上的经营范围与海洋公司基本相同，其网站上的部分产品也系海洋公司曾经应海外客户要求，由客户提供图片加工而成的产品。因此，谢某作为能够大量接触公司商业秘密、负有保密义务的员工，在职期间利用其掌握的商业秘密，经营了与公司同类的行业，其行为因此而违反了竞业限制的约定。
违约金的主张能否得到支持？
谢某曾是一名中学教师，从未接触过外贸行业，到目前成长为资深的外贸销售人员，其开设同类营业公司的行为对海洋公司产生了极大的影响。由于本案中，凯旋公司刚设立不久，虽然我们可以预见到客户的流失和交易的减少，但实际损失在目前无法进行衡量，对方的收益也尚未体现。所以，这也是我们最初选择违反竞业限制约定的劳动争议诉讼而非侵犯商业秘密的侵权诉讼的原因之一。
然而，司法实践中，对于竞业限制违约金的判决并不统一，其作为法官的自由裁量范畴，并不完全按双方当事人所签协议约定标准主张，在认定员工违约的情况下，竞业限制违约金由约定的十余万判决数千，上百万判决寥寥几万的案例也比比皆是。因此，从本案协议约定的50万元违约金要得到完全主张具有一定的难度。
业界一般认可，对于违约金的数额，是由企业与员工在竞业限制条款中明确约定，但要兼顾公平合理的原则。比如离职后的竞业限制违约金，就可以采取违约金和补偿金相呼应的原则。那么，作为在职期间的竞业限制违约金，其约定及主张的标准，我们认为，应当结合员工的工作性质、工作收入、企业的经营业态、行业特征以及违约行为的影响加以考量。从我国外贸行业的特征来看，买单卖单现象严重，员工跳槽或自行设立外贸公司的情况屡见不鲜。本案中，海洋公司从事的业务属于高新技术产业，主要面向高温、真空、辐射、腐蚀等行业，专业性较强；而且客户分散，其产品都是按照客户要求进行的逐单逐个开发，甚至是按客户提供的图纸进行加工。在业务开发中，海洋公司付出了大量的时间、资金和智力成本。海洋公司在自身专业知识和行业内20年工作经验的帮助下，经过近10年的艰苦经营和不断摸索积累，逐步形成的目前正在经营的几大产品类别。而这些巨大的投入和长期的积累在谢某设立了同样经营范围的凯旋公司之后，危机丛生。谢某的行为如不予以制止和惩罚，可以预见到将给海洋公司造成难以估量的损失。同时，谢某作为资深外贸销售人员，业绩随着经验和公司发展的增长，收入也颇为可观。因此，我们认为，在本案中约定的50万违约金体现了这个行业的特点，以及外贸企业的人力资源困境 ，不能单单从普通劳动者的角度出发任意调整违约金的约定数额，这对企业来讲是十分不公平的。
总之，通过这样一个案例，我们可以分析，员工在职期间的竞业限制义务不仅具有法律依据，也具有现实基础，它是诚实信用原则和商业道德的重要体现。而企业在运用在职期间竞业限制的时候，要规范竞业限制条款的内容和形式，对经济补偿金及违约金要进行明确约定，并注意做好商业秘密的保护。
（中建中汇律师事务所 洪杨律师 瞿玉娟律师）